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Quelle politique migratoire pour la France ? – Les sources du droit

Quelle politique migratoire pour la France ? – Les sources du droit

Par André-Victor Robert, haut fonctionnaire ♦ Dans une étude précieuse – que Polémia publiera en 6 parties tant elle est importante et complète – André-Victor Robert analyse en profondeur la politique migratoire que devrait adopter la France. Son étude porte sur l’immigration, sur les chiffres montrant l’amplification incessante des flux d’entrées et sur la chute du nombre des éloignements de clandestins ainsi que sur les difficultés de l’assimilation et les conséquences sécuritaires, économiques et budgétaires de cet échec. L’étude montre aussi l’ampleur des décisions qui pourraient être prise à horizon constitutionnel inchangé. L’auteur montre ici tout ce qu’il serait possible d’effectuer comme réformes de l’entrée, du séjour, du code de la nationalité, sans même remettre en cause ce qu’il est convenu d’appeler l’état de droit qui n’est rien d’autre que la dictature des juges. Polémia continue bien sûr de juger essentiel de rompre avec les dictats de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), de la Cour de justice européenne (CJE), du Conseil constitutionnel, du Conseil d’État, de la Cour de cassation pour rendre au peuple la souveraineté. Force est toutefois de constater que les pouvoirs politiques vont au-delà des exigences des conventions internationales. Il est notamment frappant d’observer que le CESEDA , le code du séjour et de l’asile, va beaucoup, beaucoup plus loin que ce qu’exigerait une transposition a minima des directives européennes. Le premier problème reste donc l’immigrationnisme des gouvernements français, par militantisme pour la période Hollande/Macron, par faiblesse pour la période Chirac/Sarkozy. L’idéologie de l’Union européenne est évidemment un élément du problème mais c’est aussi un joli prétexte pour les pouvoirs en place qui partagent son idéologie comme pour les souverainistes qui ne veulent pas trop se mouiller sur l’immigration…
Retrouvez l’intégralité de l’étude au format PDF en cliquant sur ce lien.
Polémia

Introduction

Le présent dossier vise à esquisser une politique migratoire pour la France qui soit conforme à ses intérêts. On s’attache tout d’abord à dresser l’état des lieux des flux migratoires entretenus par la France avec les pays étrangers, au regard des règles de droit et des politiques en vigueur, et en s’appuyant sur les statistiques disponibles. On s’interroge ensuite sur les coûts et les bienfaits possibles de l’immigration, du point de vue démographique, économique (notamment pour ce qui a trait au fonctionnement du marché du travail) et en termes de cohésion sociale. On propose enfin un ensemble de mesures visant à mettre en cohérence la politique migratoire de notre pays avec ses intérêts, en distinguant d’une part les mesures qui peuvent être prises sans sortir de l’Union européenne, et d’autre part les mesures supplémentaires pouvant être mises en œuvre après renégociation de nos engagements européens.

Voici la première partie de cette grande étude.

I – Les sources du droit

On rappelle tout d’abord brièvement dans les paragraphes qui suivent les principales sources du droit applicables en France pour ce qui est de l’entrée et du séjour des étrangers et de l’octroi de la nationalité française. Le droit en ces matières relève d’une part de dispositions législatives et réglementaires purement internes à la France, et d’une part de conventions internationales : accords bilatéraux que la France a conclus avec ses anciennes colonies, conventions multilatérales que la France a ratifiées (convention de Genève relative au statut des réfugiés, convention européenne des droits de l’homme), droit de l’Union européenne.

I.1. Textes onusiens : la convention de Genève de 1951 relative au statut des réfugiés

La convention de Genève définit ainsi – en son article 1er – les réfugiés :  «  toute personne (…) qui craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ».

Les réfugiés ainsi définis ont droit à l’asile, c’est-à-dire à ne pas être refoulés du pays où ils se trouvent, quand bien même ils y seraient entrés illégalement, sous réserve de formuler leur demande sans délai après leur entrée sur le territoire. La France, par le biais de la constitution de 1946, a étendu – pour ce qui concerne les personnes se trouvant sur son territoire – le bénéfice du droit d’asile à toute personne persécutée en raison de son action en faveur de la liberté.

145 pays membres de l’ONU (sur 197) ont à ce jour ratifié cette convention[1].

I.2. La Convention européenne des droits de l’homme

La Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) a été signée en 1950 et est entrée en vigueur en 1953. Elle se réfère à la Déclaration universelle des droits de l’homme, approuvée à l’ONU par acclamation le 10 décembre 1948. La CEDH a fait l’objet de plusieurs modifications successives, par le biais de « protocoles additionnels » entrés en vigueur une fois ratifiés par un nombre suffisant d’états partie à la convention[2]. Pour permettre le respect effectif des droits inscrits dans la convention, celle-ci institue la Cour européenne des droits de l’homme. La convention est à ce jour ratifiée par 47 états européens. Il est à noter que l’Union européenne (UE) a adhéré en bloc à la CEDH (art. 6 alinea 2 du Traité de l’Union européenne – TUE) : il n’est donc en principe pas possible d’adhérer à l’Union sans s’obliger à respecter la CEDH. Toutefois, en décembre 2014, la Cour de justice de l’UE a jugé que l’accord obtenu entre le Conseil de l’Europe et l’UE en vue de l’adhésion de cette dernière à la convention n’était pas compatible avec le droit communautaire. Tant que les négociations n’aboutissent pas, la France (ou tout autre pays membre de l’UE) garde la faculté de dénoncer la convention européenne des droits de l’homme sans devoir par la même occasion renoncer à son appartenance à l’UE.

L’article 8 de la convention établit le droit au respect « de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». Ce droit est toutefois sujet à des restrictions « prévues par la loi » et « nécessaires, dans une société démocratique ». La Cour a donné à la protection de la « vie privée et familiale » définie dans cet article une interprétation assez large, considérant par exemple que l’interdiction d’actes homosexuels consensuels et privés viole cet article.

Il ne s’agit toutefois pas d’un droit inconditionnel. En particulier, ainsi que le notent Posse-Ousmane et Progin-Theuerkauf (2015) : « En effet, l’art. 8 CEDH en tant que tel n’oblige pas les états à respecter le choix des couples mariés de résider dans un pays donné ni d’accepter le séjour sur leur territoire des conjoints étrangers de leurs ressortissants. Selon la Cour, on peut attendre des individus résidant dans les états membres du Conseil de l’Europe qui contractent un mariage avec un partenaire se trouvant à l’étranger qu’ils s’installent eux-mêmes à l’étranger, en particulier lorsqu’ils auraient dû avoir connaissance du caractère restrictif des règles nationales en matière d’immigration, à moins qu’ils ne puissent prouver qu’il existe de sérieux obstacles à ce départ. Cependant, si un état membre décide d’adopter une législation conférant à certaines catégories de migrants le droit d’être rejoints par leur conjoint, ils doivent ce faisant respecter le principe de non-discrimination consacré par l’art.14 de la CEDH. »

L’article 8 ne fait pas non plus nécessairement obstacle à l’expulsion d’un étranger ayant des liens familiaux dans un état membre et qui y aurait commis des actes délictueux ou criminels. Sur ce point, la jurisprudence de la Cour tient compte de la nature et de l’intensité des liens familiaux invoqués par le requérant et s’assure de la proportionnalité entre l’expulsion et la gravité des faits reprochés à l’intéressé. La jurisprudence a toutefois évolué au fil des ans dans un sens de plus en plus « protecteur de la vie familiale », au détriment de l’ordre public, et au bénéfice en particulier des descendants d’immigrés (cf. Clément, 1993). Des liens étroits entretenus par de nombreux juges de la Cour avec des associations financées par l’Open Society Foundation de George Soros ont par ailleurs été mis à jour récemment par Puppinck, 2020. Certains des juges incriminés ont même semble-t-il été amenés à rendre des jugements dans des procédures auxquelles les associations avec lesquelles ils avaient été en lien étroit étaient elles-mêmes parties…

I.3. Dispositions relevant du droit de l’Union européenne

Le Traité de Rome de 1957 créant la Communauté économique Européenne (CEE) n’instaurait la liberté de circulation que pour les seules marchandises : ce fut le « marché commun ». L’Acte unique de 1986 a créé le marché unique, qui s’est matérialisé par la libre circulation des personnes et des capitaux à l’intérieur de la Communauté. Les accords de Schengen, signés en 1985 par cinq pays-membres (Allemagne, France, Belgique, Pays-Bas et Luxembourg) ont facilité la libre circulation des personnes au sein de l’espace Schengen en harmonisant le contrôle des voyageurs aux frontières extérieures de l’espace et en supprimant les contrôles aux frontières intérieures.

En 1990 est négocié l’accord de Dublin dont l’objet est d’acter les modalités de traitement des demandes d’asile au sein de la CEE et d’attribuer à un état (selon un algorithme bien précis) la responsabilité de traiter la demande d’asile adressée par une personne lorsque celle-ci a déposé des demandes dans plusieurs états membres. L’accord de Dublin est transformé en règlement de l’UE en 2003 puis est intégré au Traité de fonctionnement de l’UE (TFUE) en 2007 à l’occasion de la signature du traité de Lisbonne.

La CEE est devenue l’Union européenne (UE) en 1993 en application du traité de Maastricht. En 1997, le Traité d’Amsterdam a intégré au Traité de fonctionnement de l’UE (Titre V – ch. 2 du TFUE) les dispositions des accords de Schengen et de Dublin, avec toutefois des options de retrait pour les pays souhaitant rester en dehors de l’espace Schengen (Royaume-Uni notamment). Le traité de Lisbonne instaure également une politique migratoire commune.

À ce jour, l’art. 77 du TFUE stipule ainsi que

« 1. L’Union développe une politique visant:

  1. a) à assurer l’absence de tout contrôle des personnes, quelle que soit leur nationalité, lorsqu’elles franchissent les frontières intérieures;
  2. b) à assurer le contrôle des personnes et la surveillance efficace du franchissement des frontières extérieures ;
  3. c) à mettre en place progressivement un système intégré de gestion des frontières extérieures. (…) »

L’article 78 traite quant à lui de la politique unifiée en matière d’asile :

« 1. L’Union développe une politique commune en matière d’asile, de protection subsidiaire et de protection temporaire visant à offrir un statut approprié à tout ressortissant d’un pays tiers nécessitant une protection internationale et à assurer le respect du principe de non-refoulement. Cette politique doit être conforme à la Convention de Genève du 28 juillet 1951 et au protocole du 31 janvier 1967 relatifs au statut des réfugiés, ainsi qu’aux autres traités pertinents.

  1. Aux fins du paragraphe 1, le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, adoptent les mesures relatives à un système européen commun d’asile comportant:
  2. a) un statut uniforme d’asile en faveur de ressortissants de pays tiers, valable dans toute l’Union;
  3. b) un statut uniforme de protection subsidiaire pour les ressortissants des pays tiers qui, sans obtenir l’asile européen, ont besoin d’une protection internationale;
  4. c) un système commun visant, en cas d’afflux massif, une protection temporaire des personnes déplacées;
  5. d) des procédures communes pour l’octroi et le retrait du statut uniforme d’asile ou de protection subsidiaire;
  6. e) des critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande d’asile ou de protection subsidiaire;
  7. f) des normes concernant les conditions d’accueil des demandeurs d’asile ou de protection subsidiaire;
  8. g) le partenariat et la coopération avec des pays tiers pour gérer les flux de personnes demandant l’asile ou une protection subsidiaire ou temporaire.
  9. Au cas où un ou plusieurs États membres se trouvent dans une situation d’urgence caractérisée par un afflux soudain de ressortissants de pays tiers, le Conseil, sur proposition de la Commission, peut adopter des mesures provisoires au profit du ou des États membres concernés. Il statue après consultation du Parlement européen. »

L’article 79 crée une politique commune d’immigration. L’immigration devient ainsi une responsabilité conjointe de l’UE et des états, ceux-ci n’échappant à l’ingérence de l’Union que pour ce qui a trait à l’immigration de main d’œuvre. On notera aussi que l’art. 79 prône l’intégration plutôt que l’assimilation :

« 1. L’Union développe une politique commune de l’immigration visant à assurer, à tous les stades, une gestion efficace des flux migratoires, un traitement équitable des ressortissants de pays tiers en séjour régulier dans les États membres, ainsi qu’une prévention de l’immigration illégale et de la traite des êtres humains et une lutte renforcée contre celles-ci.

  1. Aux fins du paragraphe 1, le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, adoptent les mesures dans les domaines suivants:
  2. a) les conditions d’entrée et de séjour, ainsi que les normes concernant la délivrance par les États membres de visas et de titres de séjour de longue durée, y compris aux fins du regroupement familial;
  3. b) la définition des droits des ressortissants des pays tiers en séjour régulier dans un État membre, y compris les conditions régissant la liberté de circulation et de séjour dans les autres États membres;
  4. c) l’immigration clandestine et le séjour irrégulier, y compris l’éloignement et le rapatriement des personnes en séjour irrégulier;
  5. d) la lutte contre la traite des êtres humains, en particulier des femmes et des enfants.
  6. L’Union peut conclure avec des pays tiers des accords visant la réadmission, dans les pays d’origine ou de provenance, de ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas ou qui ne remplissent plus les conditions d’entrée, de présence ou de séjour sur le territoire de l’un des États membres.
  7. Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent établir des mesures pour encourager et appuyer l’action des États membres en vue de favoriser l’intégration des ressortissants de pays tiers en séjour régulier sur leur territoire, à l’exclusion de toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des États membres.
  8. Le présent article n’affecte pas le droit des États membres de fixer les volumes d’entrée des ressortissants de pays tiers, en provenance de pays tiers, sur leur territoire dans le but d’y rechercher un emploi salarié ou non salarié. »

L’art. 80 dispose que « Les politiques de l’Union visées au présent chapitre et leur mise en œuvre sont régies par le principe de solidarité et de partage équitable de responsabilités entre les États membres, y compris sur le plan financier.(…) ».

L’Union a récemment adopté le Pacte de Marrakech pour des « migrations sûres », à ce stade juridiquement non contraignant mais qui pourrait servir de base à l’élaboration d’un ou plusieurs règlements européens ou directives dans le cadre de la politique migratoire commune de l’UE.

I.4. Dispositions législatives et réglementaires françaises

Le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) précise et complète les dispositions européennes en ces matières. Certaines dispositions du CESEDA sont une transposition pure et simple de directives européennes, par exemple la Directive sur le regroupement familial de 2003, qui ouvre le droit au regroupement au conjoint et aux enfants mineurs de la personne dite « regroupante », c’est-à-dire la personne étrangère originaire d’un pays tiers qui séjourne de manière régulière sur le territoire d’un état-membre. La directive ajoute que : « Les États membres peuvent, par voie législative ou réglementaire, autoriser l’entrée et le séjour, au titre de la présente directive, (…) des membres de famille suivants : (…) les ascendants en ligne directe au premier degré du regroupant ou de son conjoint, (…),  les enfants majeurs célibataires du regroupant ou de son conjoint, (…) du partenaire non marié ressortissant d’un pays tiers qui a avec le regroupant une relation durable et stable dûment prouvée (…) », des dispositions que la France – comme nous le verrons – a transposées de manière très extensive. La directive prévoit cependant que «  Les États membres peuvent rejeter une demande d’entrée et de séjour d’un des membres de la famille pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique. »

Le CESEDA précise en particulier la nature et la durée de validité des titres de séjour qui peuvent être délivrés aux étrangers admis à résider sur le sol français. En matière d’immigration pour motif familial, les articles L423-1 à L423-23 de ce code ouvrent ainsi le droit à l’entrée et au séjour en France à un éventail très large de personnes / situations, notamment (liste non exhaustive) :

  • au conjoint de toute personne de nationalité française,
  • aux père ou mère d’un enfant mineur résidant sur le sol français,
  • au parent à charge d’un français ou de son conjoint,
  • à l’enfant étranger d’un français,
  • au conjoint d’un étranger autorisé à séjourner en France et à leurs enfants (« regroupement familial » stricto sensu),
  • à sa majorité, à l’étranger né en France, ou résidant en France depuis l’âge de 13 ans, ou entré en France après l’âge de 13 ans dans le cadre du regroupement familial,
  • au mineur non accompagné qui atteint l’âge de 18 ans,
  • et plus largement ( L423-23) à tout étranger qui ne rentre pas dans les catégories précédentes, « dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d’existence de l’intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d’origine, sont tels que le refus d’autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus », formulation attrape-tout qui autorise beaucoup d’interprétations.

Le demandeur d’asile bénéficie d’une autorisation provisoire de séjour jusqu’à la notification définitive de la décision de l’OFPRA, et jusqu’à la notification de la décision de la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) si un recours a été introduit contre une décision de rejet de la demande par l’OFPRA. Le demandeur d’asile reconnu comme réfugié par ces instances se voit accorder une première autorisation de séjour d’une durée de validité de dix ans (« carte de résident »).

Le bénéfice de la protection subsidiaire est accordé à toute personne qui ne remplit pas les conditions pour se voir reconnaître la qualité de réfugié et pour laquelle il existe des motifs sérieux et avérés de croire qu’elle courrait dans son pays un risque réel de subir la peine de mort ou une exécution, la torture ou d’autres traitements inhumains ou dégradants (art. L512-1 et suivants du CESEDA). Le demandeur à qui il est accordé le bénéfice de la protection subsidaire se voit accorder une première autorisation de séjour d’une durée de validité de quatre ans.

À titre humanitaire également, le CESEDA fait aussi droit au séjour de « l’étranger résidant habituellement en France, si son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d’une exceptionnelle gravité et si, eu égard à l’offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, il ne pourrait pas y bénéficier effectivement d’un traitement approprié. » (art. L425-9).

La situation des mineurs non accompagnés (MNA) relève du code de l’action sociale et des familles (CASF). Un jeune a le statut de MNA si « aucune personne majeure n’en est responsable légalement sur le territoire national ou ne le prend effectivement en charge et ne montre sa volonté de se voir durablement confier l’enfant, notamment en saisissant le juge compétent » (articles L112-32 et L221-2-23 du CASF). Il entre alors dans le droit commun de la protection de l’enfance et dépend ainsi des départements. La catégorie ainsi définie inclut potentiellement des mineurs français autant qu’étrangers, il n’y a pas de traitement particulier au mineur non accompagné étranger. Face aux cas de fraude qu’ils suspectent, les départements éprouvent des difficultés à faire la preuve de la majorité des demandeurs, la Cour de cassation considérant que les tests osseux ne peuvent être retenus à eux seuls comme élément de preuve suffisant (Castelnau, 2021).

Les règles d’attribution et d’acquisition de la nationalité française sont inscrites dans le Code civil. Sont de nationalité française à leur naissance (attribution de la nationalité française) :

  • en vertu du droit du sang, les enfants dont l’un des deux parents au moins est de nationalité française (art. 18),
  • en vertu du droit du sol, tout enfant né en France, à condition que l’un au moins de ses deux parents y soit né lui aussi (art. 19-3). Par combinaison de ces deux règles, tout petit-enfant d’immigré né en France est français dès sa naissance ;

L’acquisition (i.e. ultérieurement à la naissance) de la nationalité française s’opère (art. 21 à 22-3) :

  1. par naturalisation. Les demandes de naturalisation sont instruites par les Préfets, le décret de naturalisation est signé par le Premier ministre. Sont concernées les personnes remplissant les conditions cumulatives suivantes :
  • être majeures,
  • résider régulièrement en France depuis plus de cinq ans,
  • et – en principe – prouver leur assimilation.
  1. par déclaration après 4 ans de mariage avec un conjoint français ;
  2. pour les enfants nés en France de deux parents étrangers :
  • par acquisition (automatique) à la majorité,
  • par déclaration anticipée (ce qui suppose une manifestation de volonté d’acquérir la nationalité française) à partir de l’âge de 13 ans.

L’aide médicale d’état (AME) relève du code de l’action sociale et des familles. L’art. L251-1 de ce code ouvre – sous condition de ressources – le bénéfice de l’AME à tout étranger en situation irrégulière résidant en France de manière ininterrompue depuis plus de trois mois ainsi qu’à ses ayant-droits tels que définis à l’art. L161-1 du code de la sécurité sociale (CSS), et même toute personne toute personne à sa charge effective, totale et permanente, vivant à son domicile depuis au moins 12 mois. Les étrangers bénéficiaires de l’AME ont par ce biais accès gratuitement à un éventail très large de soins, puisqu’il s’agit de l’ensemble des soins habituellement pris en charge par la sécurité sociale au titre des risques « maladie » et « maternité », à l’exception : des actes et traitements à visée préventive, des frais d’IVG, et des frais d’hébergement et de traitement des enfants et adolescents handicapés.

I.5. Traités bilatéraux conclus par la France avec certaines anciennes colonies

Dans les années qui ont suivi l’indépendance, la France a conclu avec la plupart de ses anciennes colonies[3] des accords bilatéraux permettant l’entrée et le séjour en France des ressortissants de ces pays à des conditions sensiblement plus favorables que le droit commun. Ces accords bilatéraux sont tout sauf anecdotiques, puisque la moitié environ des titres de séjour délivrés au cours des années récentes ont été octroyées à des ressortissants de pays couverts par de tels accords (Stéfanini, 2020).

L’accord le plus extensif est celui qui a été conclu avec l’Algérie en 1968. Aux termes de cet accord, en particulier, les Algériens bénéficient de la liberté d’établissement pour exercer en France une activité de commerçant ou une profession indépendante, et les ressortissants algériens peuvent accéder plus rapidement que les ressortissants d’autres États à la délivrance d’un titre de séjour valable 10 ans. Ainsi, le conjoint algérien d’un Français se voit délivrer un certificat de résidence de 10 ans après un an de mariage et le parent d’un enfant français l’obtient à l’échéance d’un premier certificat de résidence d’un an. Les membres de famille admis au séjour en France au titre du regroupement familial reçoivent un titre de séjour de même durée que la personne qu’ils rejoignent.

I.6. Une jurisprudence française toujours plus accommodante avec l’immigration

Avec la Conseil constitutionnel, la Cour de cassation, le Conseil d’état, la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme, ce sont pas moins de cinq « cours suprêmes » qui exercent leur emprise sur le droit applicable en France. À l’origine, le Conseil constitutionnel, juge de la constitutionnalité des lois, avait pour objet essentiel de s’assurer que le Parlement restait dans son champ de compétence tel qu’il est défini par l’art. 34 de la constitution (Prigent, 2021). Il pouvait être saisi par le Président de la République, celui de l’Assemblée nationale, et celui du Sénat ; la faculté de saisir le Conseil constitutionnel a été étendue d’abord à (un minimum de) soixante députés ou sénateurs, puis à tout citoyen par le biais de la Question préalable de constitutionnalité (QPC).

À compter de 1971[4] et progressivement, et en contradiction avec l’opinion du doyen Vedel (cf. Prigent, 2021, et Zemmour, 1997 et 2014), le Conseil constitutionnel a été amené à rendre ses décisions de rejet ou de validation des lois non plus sur le fondement du seul texte de la Constitution stricto sensu, mais aussi sur :

  • des normes complémentaires explicites, citées en préambule de la constitution de 1958 : la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (DDHC), le préambule de la constitution de 1946, et la charte de l’environnement de 2004,
  • et même des normes implicites, ne figurant dans aucun texte juridique : principes « fondamentaux » reconnus par les lois de la République, principes à valeur constitutionnelle, et même simples objectifs de valeur constitutionnelle, qui lui octroient de fait une marge d’appréciation extrêmement large, avec le risque que les décisions rendues ne traduisent plus les préjugés idéologiques des membres du Conseil que les règles de droit.

L’ensemble constitue ce qu’il est convenu d’appeler « le bloc de constitutionnalité ».

C’est ainsi qu’en juillet 2018, le Conseil constitutionnel a échafaudé un « principe de fraternité » pour censurer les dispositions législatives (art. L622-1 du CESEDA) visant à sanctionner « toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d’un étranger en France », dès lors que l’action de la personne incriminée n’est pas motivée par des considérations pécuniaires.

Le Conseil d’état, de son côté, a été amené à reconnaître en 1979 (arrêt Nicolo), la primauté du droit européen – et plus largement des traités – sur la loi française, quand bien même les autres états parties aux traités qui nous lient ne respecteraient pas les obligations que ceux-ci mettent à leur charge, et quand bien même une loi française promulguée ultérieurement à l’entrée en vigueur d’un traité entrerait en contradiction avec celui-ci, alors que l’art. 55 de la Constitution stipule qu’un traité ou accord n’a une autorité supérieure à celle des lois que « sous réserve (…) de son application par l’autre partie ». Antérieurement à 1979, le Conseil d’État estimait ne pas avoir la possibilité d’écarter une loi postérieure à un traité international et contraire à celui-ci. L’arrêt Nicolo a eu pour conséquence « l’introduction pleine et entière dans le droit français du droit communautaire et de la CEDH » (cf. la page Wikipedia consacrée à cet arrêt).

En 1978, le même Conseil d’État avait (par le biais de l’Arrêt GISTI) contraint le gouvernement à ne pas limiter le regroupement familial, en s’appuyant sur « les principes généraux du droit », notamment le droit pour les étrangers résidant régulièrement en France à mener une vie familiale normale tel qu’il estimait qu’il ressortait du préambule de la Constitution de 1946. Plus récemment, le 21 janvier 2021, le Conseil d’État a suspendu l’application d’un décret qui interrompait la délivrance des visas de regroupement familial dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le but de ce décret était de faire obstacle – autant que faire se peut – à l’arrivée et à la dissémination de nouveaux variants sur le sol français. Le droit à l’immigration en vient ainsi à primer sur celui de la santé ou de l’économie !

On est ainsi passé au fil des ans « d’un droit de l’immigration à un droit à l’immigration » (Prigent, 2021), sous l’effet de la jurisprudence européenne mais aussi – et peut-être même davantage – de la jurisprudence purement française.

André-Victor Robert
10/10/2022

[1] À noter : parmi les pays non signataires figurent un grand nombre de pays à majorité musulmane (Arabie saoudite, Bengladesh, Bahreïn, Brunei, émirats arabes unis, Indonésie, Irak, Jordanie, Koweït, Liban, Libye, Maldives, Oman, Ouzbékistan, Pakistan, Palestine, Qatar, Sahara occidental, Syrie …).
[2] La France a en particulier ratifié le protocole additionnel n°6, qui interdit la peine de mort en temps de paix, puis le protocole additionnel n°13, qui l’interdit en toutes circonstances y compris en temps de guerre. Le protocole additionnel n°11, en vigueur depuis 1998, autorise la saisine de la Cour par l’individu qui s’estime lésé par une violation de la Convention, après épuisement des voies de recours internes.
[3] Algérie, Tunisie, Maroc, Bénin, Burkina Faso, Cameroun, République centrafricaine, République du Congo Brazzaville, Côte d’Ivoire, Gabon, Mali, Mauritanie, Niger, Sénégal et Togo.
[4] Arrêt Liberté d’association du 16 juillet 1971.

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